销售假冒注册商标的商品罪销售金额认定中需要注意问题

 

 

销售金额反映了行为人销售假冒注册商标的商品的规模、行为持续的时间、危害范围以及行为人的主观恶意。销售金额大，社会危害性大；销售金额小，社会危害性便小。然而，究竟如何考量“社会危害性 ”？抑或究竟以何标准作为销售金额的参照？是侵权货品的本身价值、被标明的实际售价，还是被侵权商品的市场价格 ？

 

销售假冒注册商标的商品，销售者往往会以低于正品的价格出售，且由于该行为的违法性，销售账册也常常不够正规。对于日用品，假冒注册商标的商品与正品价差不会太大，而对于假冒注册商标的奢侈品，由于正品价格极为昂贵，其与假冒产品的销售价格往往差距极大，可能出现一种状况是按实际售价未达定罪标准，而按正品价格则达到销售金额巨大的标准。对于这种问题，销售金额的认定依据显得格外重要。

对此，《侵犯知识产权刑事案件的司法解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

该法条表明了一种实际价格优先的认定标准，只有在实际价格无法查清的情况下，才以市场价作为销售金额的认定依据。这是对销售金额的一种限缩，体现了刑法的谦抑性，然而其价格也低于被侵权产品的价值，若适用该标准，则提升了入罪的门槛，但这并不利于对被侵权人的利益的保护。该条款在实践中的情形，我将用本学期所编辑的一个案例进行分析。

在陈某某销售假冒注册商标的商品案[ (2011)沪二中刑终字第259号]中，当场查获尚未销售的假冒LOUISVUITTON、GUCCI、dunhill……。经鉴定，上述尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额总计人民币10，948，000元。原审法院认定，陈某某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处其有期徒刑一年八个月，罚金人民币四万元；缴获的假冒注册商标的商品予以没收

陈某某上诉称：“本案中陈某某的同案关系人李某某、范某某以及案外人张某某等的证词，均反映侵权产品的销售价格一般在200元至300元之间，与该种商品的进货情况相符。故即使侵权产品没有标价，依然可以查明侵权产品的实际销售价格。原审法院认定的犯罪数额过高，导致量刑过重，请求二审法院减轻处罚。”

二审认定：“上诉人既无法提供侵权产品的实际销售价格明细，销售帐册中记载内容又无法反映商品种类，因而无法查明具体侵权产品的单价，本案被查获的侵权产品属于无法查明实际销售价格的情形。”

 

由此案例，可以看出对于“无法查清其实际销售价格”中“查清”二字的理解，辩护人与法院存在着分歧。辩护人认为，“查清”的程度达到一个概然性的程度即可，即实际销售价格的大致区间；而法院认为，没有实际的销售价格明细，销售账册无法明确的反映商品的种类，即不算“查清”。由此案例可以看出，法院对实际价格的明确程度要求颇高，只有具有明确能反映商品种类、价格的账册，才能够适用实际销售价格优先的认定标准。在销售假冒注册商标的日用品、食品领域，往往存在清晰的账册；而在销售假冒注册商标的奢侈品领域，其价格往往难以查清，因此适用第二种计算依据，也即以市场中间价格计算，往往得出令人震惊的销售金额如本案中的一千多万元，远超数额巨大的标准。

但在此类型的案件中，虽然数额达到巨大，但法院并未在三到七年有期徒刑的幅度内对陈某某量刑，而仅判处其一年八个月有期徒刑，也是考虑到其实际销售金额不能达到最终的认定数额，做出了较为实际的判决。尽管如此，我认为这种解决路径并非最佳方案，它使得法官做出的判决违反了《侵犯知识产权刑事案件的司法解释》第二条的规定“‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。在法律适用中，“应当”二字是对法官自由裁量权的限制，相比之下，销售金额的认定依据具有更强的可解释性，而“应当”的弹性更小。而本案属于销售假冒注册商标的奢侈品类犯罪，具有一定类型化特征，因此我认为，选择在认定销售金额的环节使本案罪刑相当，更具有合理性。

综上所述，我较为赞同司法解释中实际价格优先的立场。而在销售假冒注册商标的奢侈品类型的犯罪中，宜对“查清实际销售价格”作较宽的解释，以达到罪刑相当的功效。

 

（三）销售金额的认定范围与既遂标准

《侵犯知识产权刑事案件的司法解释》第九条规定：“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”因此，我们可以看出“销售金额”的范围是销售以后所获得的对价。而未销售的商品，其货值金额并不能算入销售金额中。

然而，从本学期所编辑的十个案例[ (2011)沪二中刑终字第259号；(2013)洛知刑初字第1号；(2013)郑知刑初字第4号；(2011)沪一中刑终字第170号；(2013)东中法刑二终字第81号；(2011)常知刑初字第11号；(2010)淮中知刑初字第0009号；(2013)黄浦刑(知)初字第33号；(2013)郑知刑初字第1号；(2011)陕刑二终字第37号。]来看，实践中常见的一种现象是，公安机关的突击检查往往查获大量未销售的假冒注册商标商品。而有的案件中，则因事实原因或者证据原因，已销售的商品金额并不能达到既遂标准（五万元），而未销售的假冒注册商标商品则达到了较大的数额。当官面对此种情况往往以未遂定罪，这也是大多数经济犯罪的共同规律。

 

 

 

比如，在黄某某等销售假冒注册商标的商品案[ (2011)沪一中刑终字第170号]中，2010年8月13日上海市公安局经济犯罪侦查总队查获假冒名牌皮夹上千只，并抓获被告人黄某某、余某某。货值合计628万余元。一审判决：黄某某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处黄某某有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六万元。

最高法、最高检、公安部于2011年1月10日联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《侵犯知识产权刑事案件的意见》），其中第八条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”

 

 

 

在此意见出台前，上海市法、检、公、司发布的《关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中对假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见》规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到刑法第二百一十四条规定的销售金额5倍（也即二十五万元）以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。由此可知，对于货值数额的认定，是最高检、最高法、公安部综合全国情况而定立的，其标准比起上海等发达地区稍低。

在上述黄某某等销售假冒注册商标的商品案中，检察院提起抗诉，认为原审法院对被告人黄某某判处有期徒刑二年，量刑畸轻。当时《侵犯知识产权刑事案件的意见》尚未出台，因此检察院的抗诉法律依据尚有欠缺。而依据上述第八条规定，黄某某、余某某尚未销售的侵权商品合计货值628万余元，超过二十五万元，因此法院以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪。而因其货值金额满足“数额巨大”的标准，依据上述规定第二款，则应在三至七年的法定刑幅度定罪处罚。

若《侵犯知识产权刑事案件的意见》在黄某某等案案发前就已出台，法院对黄某某的量刑是否畸轻？我认为也并非如此，根据《刑法》第二十三条，犯罪未遂可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上述规定第二款中“在各法定刑幅度定罪处罚”，系属于刑法分则部分，受到刑法总则的统领。因此，法官具有自由裁量权，可以比照三到七年法定刑幅度减轻处罚。

另外，必须注意的是，在销售数额达到既遂标准的情况下，未销售的货值数额不应算入销售数额。在胡恒涛等销售假冒注册商标的商品案[ (2013)郑知刑初字第4号]中，被告胡恒涛从他处购进假冒注册商标的电饼铛等生活电器，并聘用表弟杨刚负责销售，查明销售金额为65348元，数额较大；被查获未销售的假冒注册商标的饮料价值25161元。而法院认定的销售金额为90509元。这属于对法条中“销售金额”进行了类推解释，不符合刑法禁止类推的原则。在该案件中，应认定的销售金额为65348元。

三、结语

销售数额的认定，是销售假冒注册商标的商品罪中最为关键的问题。随着司法实践的发展，《刑法》第二百一十四条所存在的模糊之处被不断填补。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》等司法解释出台后，该罪犯罪形态的评价标准逐渐细化统一，法官的自由裁量程度逐渐降低，法律的可预测性逐渐增强。

然而，这并非百利无害。司法解释的出台对所有类型的案例均采用统一标准，亦存在其弊端。其数额标准适用于销售假冒注册商标的日用品或食品并无不当，但在面对假冒注册商标的奢侈品时，不免显得尴尬。这也是由奢侈品本身的性质导致的，其实用价值与价格存在极大的差距，往往使涉案小商贩的销售金额轻易地远远超过数额巨大的标准。在这类型案件中，法官往往认定百万、千万的销售金额，而仅在三年以下有期徒刑的范围内量刑，这是符合实际的做法，却与司法解释的要求有所背离。

因此，我建议在常常出现假冒注册商标奢侈品犯罪的城市，如上海，应当出台类型化的特别规定。统一确定假冒注册商标的奢侈品案件中，没有明确账册的情况下如何确定销售金额的认定依据；若以市场价定，则应提高假冒注册商标的奢侈品案件的既遂数额、及达到未遂的数额，以达到法律规范既与实际相符合，其内部又能达到上下贯通、逻辑自洽的效果。